HIPOTECAS MULTIDIVISAS
Las entidades bancarias antepusieron su propio interés al de sus clientes, comercializando una serie de productos financieros complejos, tales como participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, permutas financieras, incluyeron cláusulas suelos en las hipoteca y comercializaron las hipotecas multidivisas. En este post nos vamos a centrar en la figura de la hipoteca multidivisa.
¿Qué son las hipotecas multidivisas?
Las hipotecas multidivisa son un híbrido financiero que combina un préstamo hipotecario con un derivado.
Es una hipoteca en moneda extranjera, de modo que el cliente hipoteca su casa como garantía de un préstamo cuya cuantía varía continuamente en función de la divisa elegida con independencia del valor de la vivienda.
¿Cómo funcionan las hipotecas multidivisas?
El cliente que contrata la hipoteca multidivisa tiene sus ingresos en euros pero la hipoteca se paga en la divisa elegida, como por ejemplo, el yen. Cuando el cliente contrata la hipoteca multidivisa en yenes, debe devolver al banco yenes, que suben y bajan de cotización cada día respecto al euro.
Este es un de los principales riesgos de este producto dado que cada día se debe una cantidad diferente, que la cantidad mensual a pagar no siempre es la misma y que la deuda puede aumentar sin límite, incluso puede llegar a ser mayor de la inicialmente contratada.
¿Es un derivado financiero?
Sí, el Tribunal Supremo en la sentencia 323/2015 de 30 junio ha definido las hipotecas multidivisas como:
[…] la HIPOTECA MULTIDIVISA es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley […].
¿Debe aplicarse la normativa de la Ley de Mercado de Valores?
La calificación de las hipotecas multidivisas como un derivado financiero tiene mucha trascendencia porque esto conlleva a una mayor protección del consumidor, según la legislación vigente.
La Ley de Mercado de Valores que traspone la directiva MiFID obliga a las entidades a cumplir formalidades de información de sus clientes, el test de conveniencia y de idoneidad, para asegurarse de que sus clientes entienden que producto están contratando, sus características, riesgos y posibles costes.
La entidad bancaria ha tenido que evaluar los conocimientos y experiencia del cliente antes de ofrecerle la hipoteca multidivisa, y en caso de ofrecerla por ser adecuado a su perfil, ha debido de facilitarle información para que pueda comprender las características y riesgos de contratar un préstamo hipotecario en moneda extranjera.
¿Qué dicen los tribunales al respecto?
La sentencia 323/2015 de 30 junio del Tribunal Supremo ha marcado un antes y un después en el campo de las hipotecas multidivisas, aunque dicha sentencia no declara la nulidad de la hipoteca multidivisa por vicio en el consentimiento al tratarse de profesionales con amplios conocimientos financieros (uno de ellos es una ejecutiva y el otro un promotor experto en derecho bancario), sí que establece que nos encontramos ante un derivado financiero y que resultan de aplicación las cautelas previstas en la Ley de Mercados de Valores.
La Audiencia Provincial de Barcelona, siguiendo la línea jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015, ha dictado sentencia en fecha 29 de octubre de 2015 y 27 de noviembre de 2015 declarando la nulidad parcial de las clausulas “opción multidivisas” de los contratos hipotecarios teniéndose por no puestas.
La Audiencia Provincial de Barcelona se acoge a los argumentos plasmados en la también reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de Junio de 2015, indicando que la hipoteca multidivisa es un instrumento financiero complejo que requiere de un especial deber de información, que el perfil de cliente es minorista y debe ser protegido como tal, y que la Entidad Bancaria ha vulnerado normativa nacional y comunitaria, al incumplir los deberes de información y de entrega de documentación completa y precisa sobre el funcionamiento, naturaleza y riesgos de la operación, y por eso, debe declararse la nulidad de la cláusula multidivisa, por el error en el consentimiento causado al cliente.
La Audiencia Provincial de Barcelona afirma que:
“un consumidor cuyos ingresos y gastos lo son exclusivamente en euros, que carece de formación académica y financiera de cualquier relación con el mercado de divisas y que necesita financiación para conservar un bien básico, como es la vivienda, no asumiría conscientemente la posibilidad de deber más de lo que recibe y de obligarse a pagar cuotas cuya cuantificación no puede conocer”.
A continuación, vamos a realizar un breve analisis de la Sentencia de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, SECCIÓN 16, DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 2015, la cual declara la nulidad parcial de la hipoteca multidivisa.
Supuesto de hecho: En fecha 1 de junio de 2007 los cónyuges D. Lázaro y Dª Rita, clientes antiguos de Caixa d’Estalvis de Catalunya, con la finalidad de financiar la compra de su vivienda habitual, adquirida en la misma fecha por un precio de 162.274 euros, concertaron con la entidad un préstamo hipotecario por importe de 348.815’31 francos suizos (entonces equivalentes a 210.354 euros), con vencimiento a 30 años y liquidaciones trimestrales. Los Sres. Lázaro y Rita se dedicaban al sector de la hostelería y hasta la fecha del debatido préstamo únicamente habían realizado operaciones bancarias propias de una “economía doméstica.
Con anterioridad a la firma, no hay en los autos prueba de la entrega de documentación informativa del producto y sus riesgos ni de que se expusieran a los clientes posibles escenarios de variación de los tipos y de cotización de la divisa.
Las declaraciones del comercial y del entonces director de la sucursal bancaria no permiten concluir que la información verbal previa ofrecida se ajustara a los exigibles parámetros.
Incumplió la Caja, en cuanto prestadora de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones mediante una recomendación personalizada, el deber de recabar del matrimonio actor los precisos datos sobre su situación financiera, experiencia y objetivos de inversión
Tampoco cabe concluir, en fin, que quedaran debidamente informados los actores través del contenido del propio documento contractual: (i) En primer lugar, porque la información se debía ofrecer en la fase precontractual; (ii) En cualquier caso, porque con la información contenida en la escritura difícilmente pudieron los Sres. Lázaro / Rita hacerse una idea cabal acerca del funcionamiento de la opción multidivisa y del modo en que operaría tanto en la economía del contrato como en su obligación de pago, por tanto, de los riesgos asumidos
La Audiencia Provincial afirma que Caixa Catalunya incumplió la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, de suministrarles de manera comprensible con carácter previo a la debatida contratación y al cambio de divisa operado en octubre de 2007 una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del instrumento financiero, a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa y, en fin, la de evaluar -como prestadora de un servicio de asesoramiento- que en atención a la situación financiera y al objetivo perseguido, era el que más les convenía; circunstancias que, por lo razonado a lo largo de la presente resolución, permiten afirmar el error invencible en el consentimiento prestado.
La Audiencia Provincial dice que no cabe sino concluir la viabilidad de la postulada nulidad parcial del controvertido préstamo hipotecario. Así:
Nos parece indiscutible la justificación material del alcance limitado de la apreciación del vicio en el consentimiento prestado por los Sres. Lázaro / Rita . Como aducen estos últimos, de otro modo, las consecuencias serían “devastadoras” para ellos pues habrían de restituir a la entidad financiera, sin aplazamiento alguno, la totalidad del capital pendiente de amortización.
Es verdad que una nulidad parcial como la aquí pretendida exige que, aun sin la parte afectada, sigan concurriendo los elementos esenciales para que, como negocio independiente, el contrato pueda subsistir pues, de otro modo, la nulidad habría de ser total
Sin duda la aquí debatida cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del contrato. No formando parte inescindible de su objeto y causa, no cabe concluir sin embargo que nos encontremos ante una condición esencial toda vez que, con los precisos ajustes (como préstamo en euros y referenciado al euribor), el negocio puede subsistir; posibilidad que significativamente preveía la propia escritura. No hay motivo, por tanto, para eludir la aplicación del principio de conservación del negocio jurídico, una de cuyas manifestaciones es la nulidad parcial.
En consecuencia, se tendrá por no puesta la repetida cláusula contractual, debiendo proceder las partes a la restitución recíproca de las prestaciones que de ella hubieran traído causa ( artículo 1303 CC ), a cuyo fin se habrá de practicar la consiguiente liquidación/recálculo de las cuotas satisfechas por los prestatarios y del capital pendiente de amortización en euros, aplicando el euribor como tipo de interés de referencia desde el inicio de la relación.
¿Eres un afectado por una hipoteca multidivisa?
Las hipotecas multidivisas son un producto financiero ampliamente comercializado en nuestro país a pesar de su elevado riesgo y complejidad. Si usted tiene contratada una hipoteca multidivisa, y no es experto ni tiene conocimientos bancarios, y la entidad bancaria no le informó ni evaluó debidamente, de acuerdo con la Ley del Mercado de Valores y la normativa europea, puede iniciar una reclamación a fin de obtener la nulidad de la hipoteca multidivisa y la devolución de las cantidades que proceda.
Para cualquier duda o aclaración, estamos a su disposición, pueden contactar con nosotros en el siguiente link.
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