participaciones preferentes.
Carácter perpetuo, rentabilidad no garantizada, remuneración condicionada a la obtención de beneficios por la entidad emisora
Nulidad: error en el consentimiento
Doctrina del Tribunal Supremo
En nuestras últimas publicaciones hemos analizado diversos productos bancarios como son las hipotecas con cláusulas suelo o las hipotecas multidivisas. En el post de hoy vamos a hablar sobre las participaciones preferentes que al igual que otros productos bancarios no están exentas de polémica, habiendo muchas personas afectadas por las mismas.
Según la Comisión Nacional de Mercados de Valores (CNMV) las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Su remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios.
En el post de hoy nos vamos a centrar en el análisis de una de las posibles acciones a ejercer contra las participaciones preferentes: la acción de nulidad por vicios en el consentimiento, en concreto, por error. El fundamento de esta acción está en los artículos 1.261 y siguientes del Código Civil.
Según el artículo 1.261 del Código Civil no hay contrato sino cuando concurren los tres elementos siguientes: i) consentimiento; ii) objeto; iii) causa. El consentimiento, que se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa, y la causa que han de constituir el contrato debe ser válido, y este lo será cuando se preste sin error, sin violencia o intimidación y sin dolo. Por tanto, de acuerdo con lo que dispone el artículo 1.265 del Código Civil, será nulo el consentimiento prestado, entre otras causas, por error.
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- Perfil del cliente y deberes de información
En primer lugar, debería de analizarse el perfil del cliente de acuerdo con lo que establece el artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores (LMV), esto es, si estamos ante un cliente minorista o ante un cliente profesional. Es importante determinar el perfil del cliente puesto que los deberes de información que impone la LMV a las entidades que comercializan productos complejos no son los mismos si estamos ante un cliente minorista o un cliente profesional.
La LMV impone a las entidades bancarias el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, a tratar los intereses de los inversores como si fueran propios y a dar una información imparcial, clara, no engañosa y comprensible sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, de forma tal que permita a los clientes comprender tanto la naturaleza como los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias con el fin de que los clientes puedan tomar sus decisiones con conocimiento de causa.
Asimismo, las entidades de crédito también deben identificar los conocimientos y la cualificación del inversor en relación a un producto concreto con el fin de que ésta pueda evaluar si el producto es adecuado para el cliente, advirtiéndole de la inadecuación del producto cuando éste no sea adecuado para él. A efectos de no extendernos con los deberes de información, hacemos una remisión al artículo 79 bis de la LMV y al artículo 64 del RD 217/2008, de 15 de febrero que tratan sobre los deberes de información.
Para determinar si se han cumplido con los deberes de información, deberá analizarse la información que la entidad bancaria suministro al cliente con carácter previo a la firma del contrato, así como si la entidad realizó el test de conveniencia y/o de idoneidad.
Según el Tribunal Supremo [ … ] lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado (participaciones preferentes) y los concretos riesgos asociados al mismo , que determinan que el cliente minorista que lo contrata se haga una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato , pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar [ …] .
En caso de iniciar procedimiento judicial, debe tenerse en cuenta que es la parte demandada, como podría ser la entidad bancaria, quien debe demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria prevista en el artículo 217.7 LEC.
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- Error en el consentimiento
La jurisprudencia ha establecido que para que el error en el objeto, a que se refiere el artículo 1.266 del Código civil, pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato debe reunir los siguientes requisitos:
que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la misma sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, dada la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo;
que, aparte de no ser imputable a quien lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el uso, por quien lo sufrió, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas , no sólo de quien la invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser causa de la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta, es decir, que el error sea excusable, entendida esta excusabilitat en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo sufrió.
A continuación vamos a hacer una breve referencia a la doctrina del Tribunal Supremo -ver STS 20 de enero de 2014- en relación al error en el consentimiento ante la contratación de productos financieros complejos, como son las participaciones preferentes. Según el Tribunal Supremo, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no hay duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
El Supremo dice que el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de productos financieros, que necesariamente ha de incluir “orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a estos instrumentos”, muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial ya que afecta a las presuposiciones que ser causa principal de la contratación del producto financiero.
De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca los riesgos asociados a este producto, porque la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato.
Lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y los concretos riesgos asociados a este, determinando en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no la el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar.
Asimismo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilitat del error, ya que si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrarle de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.
El Tribunal Supremo en cuanto al test de convenienvia e idoneidad manifiesta que: el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a asegurarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además tenía que haber evaluado que en atención a su situación financiera y el objetivo de inversión perseguido, era el que más le convenía. En caso de incumplimiento de este deber, lo que es relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata , como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que tenía que recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente disfrute de este conocimiento y por tanto no haya sufrido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
A diferencia de lo que sucede con los derechos de información, la carga de la prueba que ha existido error en el consentimiento corresponde a quien lo alega, esto es al cliente.
De acuerdo con todo ello, para determinar si ha concurrido error en el consentimiento, deberá de analizarse caso por caso, realizado un análisis exhaustivo sobre el perfil del cliente, de las condiciones y forma de comercializar dicho producto, del grado de conocimientos financieros o empresariales y la experiencia previa en contratación de productos de inversión, y de si el cliente comprendido las características y riesgos inherentes al productos finalmente contratado.
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- Consecuendias de la declaración de nulidad del contrato de participaciones preferentes
Las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato de participaciones preferentes por la existencia de vicio en el consentimiento serían las dispuestas en el artículo 1.303 del Código Civil, el cual dispone que los contratantes restituirse recíprocamente las cosas que hayan sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses.
En cuanto a los intereses legales, se debería solicitar la restitución de los intereses legales a partir de la fecha en que se suscribieron los contratos de participaciones preferentes. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, como por ejemplo en la sentencia de 29 de febrero de 2012, el cual dispone que “[…]: Los efectos de la resolución del contrato se producen desde el momento en que se celebró. Por tanto, con efectos retroactivos […]”.
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- Plazo para ejercer la acción de nulidad del contrato de participaciones preferentes
Y por último, en cuanto al plazo establecido por la ley para ejercer esta acción, el artículo 1.301 del Código Civil establece un plazo de cuatro años para ejercer la acción de nulidad de un contrato por error en el consentimiento donde el dies a quo se establece en la consumación del contrato.
Pues bien, no hay unanimidad doctrinal ni jurisprudencial en cuanto a la determinación de la naturaleza jurídica del indicado plazo. No obstante, la doctrina mayoritaria se inclina por entender que este plazo es de caducidad y no de prescripción. El Tribunal Supremo mantiene una posición algo dispar, si bien podría decirse que en la actualidad se viene pronunciado por la tesis de la caducidad.
En cuanto al inicio del cómputo, la jurisprudencia ha establecido, como por ejemplo sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 21 d’octubre de 2013 que el plazo de caducidad ( o prescripción ) de 4 años desde el contrato a que se refiere el art. 1301 CC, se computa no desde la suscripción sino desde su “consumación” , como indica la norma , lo que tiene lugar cuando se produce el agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las parte.
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Si tenéis cualquier duda en relación a las participaciones preferentes o cualquier otro producto financiero, no dudéis en contactar con nosotros.
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